В качестве материальных пределов изменения конституции всегда выступают основополагающие неизменяемые конституционные нормы, определённые таковыми самой конституцией или провозглашённые органом конституционного контроля в процессе конституционного толкования. Неизменяемые конституционные нормы составляют сущность (основное содержание, материальное ядро и т.п.) конституции, т.е. то, ради чего она принималась и действует. Эти нормы являются целью, тогда как сама конституция является средством их достижения и защиты. Неизменяемые конституционные нормы предопределяют содержание остальных норм конституции через определение того, что можно, должно и не следует включать в конституцию или исключать из неё.
Неизменяемые конституционные нормы обладают значимостью и даже юридической силой, превышающими значимость и юридическую силу остальных конституционных норм. Неизменяемые конституционные нормы не могут быть изменены в рамках действующей конституции непосредственно или содержательно затронуты при изменении иных конституционных норм, но могут быть пересмотрены в особо усложнённом порядке, по сути, означающем принятие новой конституции.
В основе неизменяемых конституционных норм лежит идея сохранения конституционной идентичности, связанная с представлением о том, что конституция, государство, правопорядок потеряют свой характер в том виде, как их создала учредительная власть, если исключить или изменить какой-либо фундаментальный принцип или положение, лежащие в их основе. Подобный оригиналистский подход к конституционной идентичности, связанный с выделением фундаментальных норм, составляющих сущность конституции, исключает любые культурологические, психологические и т.п. неюридические аспекты данного понятия, а также делает акцент на фиксированном в тексте конституции (идентичном) замысле учредительной власти.
Основополагающими являются именно конституционные нормы, то есть нормы позитивного правопорядка. В этом заключается коренное отличие основополагающих неизменяемых конституционных норм, формирующих материальные пределы изменения конституции, от «основных норм» авторов позитивистсткой традиции.
Предложенная Г. Кельзеном основная норма (нем. – Grundnorm) «должно вести себя так, как предписывает конституция» имеет не позитивный правовой, а гипотетический характер, является мысленным допущением (трансцендентально-логическим постулатом), объясняющим действительность конституции. Поскольку действительность самой конституции не может быть основана на позитивной правовой норме, постольку не существует позитивной правовой нормы, которая была бы выше конституции и обусловливала её принятие и содержание. Выходом из этой сложности становится предположение основной нормы. Основополагающие неизменяемые конституционные нормы, формирующие материальные пределы изменения конституции, имеют позитивный правовой характер, поскольку прямо закреплены в источниках позитивного правопорядка – конституции (иногда в законах) или решении органа конституционного контроля, являются основанием не формально-логической, а содержательной (сущностной) действительности конституции, которая для кельзенианцев является чуждой (ибо конституция может быть любого содержания).
В рамках аналитической школы Г.Л.А.Харт предложил теорию различения первичных и вторичных норм. Правила первого типа, которые он именовал базовыми или первичными, предписывают делать что-либо или воздерживаться от определенных действий. Правила второго типа, которые он именовал вторичными, позволяют вводить новые правила первого типа, удалять или изменять старые, различными способами изменять сферу их применимости и устанавливать контроль над их исполнением. Вторичные правила (правила признания, изменения и суда) являются высказываниями о первичных правилах, касаются только самих первичных правил, уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения. Лишь одна категория неизменяемых конституционных норм, формирующих материальные пределы изменения конституции, является вторичными правилами в хартовом понимании. Речь идёт о правилах изменения конституции, которые иногда признаются в качестве неизменяемых. Правила изменения конституции, как вторичные конституционные нормы, устанавливают форму и порядок принятия новых и изменения действующих норм конституции, а также принципиально определяют их допустимое содержание.
Неизменяемые конституционные нормы имеют качественное и количественное измерение. С качественной точки зрения неизменяемые конституционные нормы могут обладать юридической формой неизменяемых конституционных положений и/или принципов. С количественной точки зрения в конституционном порядке могут устанавливаться одна или несколько неизменяемых конституционных норм.
Неизменяемые конституционные нормы могут обладать юридической формой неизменяемых конституционных положений и/или принципов. Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) представляют собой целые конституционные нормы или иные структурные конституционные единицы (часть или пункт статьи, статья, глава и т.п.), в которые запрещается вносить любые изменения – отменять, исключать, дополнять, переформулировать их и т.п. Неизменяемые конституционные принципы – основополагающие начала, базовые идеи, лежащие в основе конституции, которым не должны противоречить любые изменения конституции.
Между неизменяемыми конституционными положениями и принципами много общего. Прежде всего их объединяет общее содержание – примерно одинаковый перечень объектов защиты. Среди неизменяемых конституционных положений и/или принципов в конституциях наиболее часто встречаются форма государства, в том числе демократия, правовое, социальное, светское государство, форма правления и государственного устройства, суверенитет, территориальная целостность, достоинство личности, равноправие, основные права и т.п.
Вместе с тем, неизменяемые конституционные положения и принципы существенно различаются. Венецианская комиссия отмечает, что при анализе неизменяемости следует проводить различие между положениями и принципами. Конституции могут устанавливать, что определенные положения не могут быть изменены. Это означает, что любая предложенная поправка к формулировке положения является неприемлемой. Конституции также могут закреплять определенные конституционные принципы как неизменяемые. Это гораздо более гибкий подход, который позволяет в определенной степени проводить изменения до тех пор, пока не нарушаются основные элементы охраняемых принципов.
Неизменяемые конституционные положения прежде всего предполагают недопустимость формального изменения того или иного конституционного положения, в том числе запрещают его отмену, исключение, дополнение, переформулирование и т.п. Неизменяемая норма или иная структурная единица конституции не может быть изменена.
Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) устанавливаются в конституциях Турции, Греции, Румынии, Армении и др.
Конституция Греции 1975 г. устанавливает в п. 1 ст. 110, что «положения Конституции могут подлежать пересмотру, за исключением определяющих основу и форму государственного строя страны как президентской парламентской республики, а также положений п. 1 ст. 2, п. 1, 4 и 7 ст. 4, п. 1 и 3 ст. 5, п. 1 ст. 13 и ст. 26». «Положение ст. 1 Конституции, устанавливающей форму государства как Республику, положения ст. 2 о характеристиках Республики и положения ст. 3 [о целостности государства, официальном языке, флаге, государственном гимне и столице] не могут быть исправлены, и при этом не могут вноситься предложения об их изменении», – гласит ст. 4 Конституция Турции 1982 г.
Неизменяемые конституционные положения могут использоваться не только для контроля формального изменения той или иной нормы, но также позволяют оценивать поправки на предмет их содержательного соответствия. Впервые осуществляя предварительный конституционный контроль поправок, Конституционный Суд РФ использовал неизменяемые гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ не столько для контроля за их формальным изменением в рамках конституционной реформы 2020 г., сколько оценивая поправки на предмет содержательного соответствия неизменяемым конституционным положениям и установленным в них принципам.
Неизменяемые конституционные принципы предполагают прежде всего недопустимость содержательного противоречия вносимых в конституцию изменений конституционным принципам. Неизменяемые конституционные принципы устанавливаются в конституциях Италии, Германии, Франции, Португалии, Чехии и др.
Установление неизменяемых принципов – более гибкий и сложный подход, предполагающий оценку содержания изменения на предмет соответствия принципам, при котором встаёт вопрос о факте и степени соответствия или противоречия изменения конституционным принципам. Разумеется, неизменяемые конституционные принципы также защищены от формального изменения устанавливающего их текста. Решающее значение при оценке неизменяемых принципов имеет вопрос о том, как изменение должно пониматься с учётом его текста, контекста и целей?
Принципы имеют общий и абстрактный характер, нечто декларируют и провозглашают. Они закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять остальные нормы. Принцип – «стандарт, который следует соблюдать, … потому что он выражает некоторые моральные требования … справедливости, честности и т.д.». Принцип формулирует «основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения». Принципы обладают весом: «могут быть более или менее весомыми». Для разрешения конфликта между принципами необходимо учитывать «относительный вес каждого из этих принципов». Не существует точного измерения веса, поэтому решение в пользу какого-то принципа вызывает споры. Принципы «играют существенную роль в обосновании судебных решений», склоняя судью к определенному решению. Для судов принципы являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда – важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов. При этом принципы – «требования оптимизации», которые могут быть реализованы в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах. Поэтому принципы сами нуждаются в толковании, позволяющем оценить их оптимизацию.
Например, принцип «республиканской формы правления», закреплённый в качестве неизменяемого Конституцией Франции 1958 г. (ст. 89), весьма неоднозначен, поскольку «то, что защищено от изменения – республиканская форма правления, не является нормой. Республика является политической формой. … Понятие Республики подразумевает определенные политические правила и механизмы, а другие, напротив, отрицает. Парадокс заключается в том, что к этим институциональным структурам необходимо подходить концептуально в очень широких терминах, смысл которых эволюционирует с течением времени и в результате политических изменений. Пределы изменения конституции становятся зависимыми от концепций, которые являются сильно политизированными и существенно зависят от исторических обстоятельств. То, что означает «республика» во Франции сегодня, сильно отличается от того, что это означало в 1791 г. или во времена Третьей Республики».
Неизменяемые конституционные принципы не просто запрещают их формальное изменение, они означают нечто большее – основополагающим идеям и фундаментальным решениям конституции не должны противоречить никакие изменения конституции, которые, в случае их реализации, приводят к появлению в конституции конкретных правил, способных блокировать действие принципов. Неизменяемые конституционные принципы защищают конституцию от формально конституционных изменений, способных подорвать конституционную идентичность изнутри и выхолостить основные содержательные начала конституционного правопорядка.
Классическим примером установления неизменяемых конституционных принципов является оговорка о неизменности Основного закона Германии: не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные в ст. 1 и 20 (абз. 3 ст. 79).
Федеральный Конституционный Суд Германии основывается на позиции, что запрещается «существенным образом затрагивать упомянутые принципы. Принципы не «затронуты» с самого начала «как принципы», если их вообще принимают во внимание и изменяют только в особой ситуации в соответствии с их конкретным характером по очевидным и разумным причинам. Таким образом, формула о том, что эти принципы не могут быть «затронуты», не имеет более строгого значения, чем формула, используемая в абз. 2 ст. 19, согласно которой «существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто»». Оговорку абз. 3 ст. 79 «следует толковать строго, поскольку это исключение, которое в любом случае не должно препятствовать законодательному органу осуществлять систематическое изменение основных конституционных принципов через принятие конституционных законов».
Следовательно, абз. 3 ст. 79 Основного закона запрещает затрагивать принципы, упомянутые в нём, но не препятствует вносить конституционные поправки, которые приводили бы к системному изменению основных конституционных принципов. Конституционный законодатель вправе изменять форму позитивного правового выражения данных принципов по обоснованным причинам и исходя из соответствующих оснований.
Абстрактность неизменяемых принципов делает их относительно неопределёнными, отдавая ключи к их пониманию органам конституционного контроля. Справедливо, что «всё зависит от того, как широко или узко сформулированы эти клаузулы вечности и насколько смело (широко) или осторожно (узко) их толкуют данные конституционные суды».
В деле о свободе сообщений и прослушивании в Федеральный Конституционный Суд Германии была обжалована 17-ая поправка к Основному закону, которая допускала ограничения на тайну переписки, почтовой и телекоммуникационной связи в целях защиты национальной безопасности, а судебный контроль за этим был заменён контролем, осуществляемым органом, назначенным Парламентом. Заявители утверждали, что ограничения и замена судебного контроля нарушают основополагающие принципы человеческого достоинства, разделения властей и правового государства, которые являются неизменяемыми принципами в соответствии с абз. 3 ст. 79 Основного закона. Поправка была признана совместимой с абз. 3 ст. 79 Основного закона и не нарушающей указанные в нём принципы.
Суд установил, что принцип разделения властей допускает осуществление защиты не судами, а независимыми учреждениями, назначенными или сформированными Парламентом. Принцип правового государства прямо не упоминается в ст. 1 и 20. В ст. 20 Основного закона «содержится несколько принципов, но самого общего принципа «правового государства» здесь не «закреплено», а только очень конкретные элементы принципа правового государства: абз. 2 устанавливает принцип разделения властей, а абз. 3 закрепляет, что законодательство связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Принцип правового государства включает больше принципов, чем упомянуто в ст. 20». Принцип судебной защиты не упоминается в ст. 20 Основного закона, а гарантия средств правовой защиты (абз. 4 ст. 19) не подпадает под запрет абз. 3 ст. 79 Основного закона.
Суд указал, что противоречие поправки принципу неприкосновенности человеческого достоинства (ст. 1) зависит от определения того, при каких обстоятельствах достоинство может быть нарушено. Однако такие «обстоятельства нельзя определить в общем, но только при рассмотрении конкретного случая. Общие формулы, согласно которым человек не может низводиться до простого объекта государственной власти, могут обозначить лишь направление, позволяющее выявить случаи, затрагивающие человеческое достоинство». Должно иметь место «обращение с человеком, которое принципиально подвергает сомнению его свойство быть субъектом, или обращение, которое в конкретном случае представляет собой умышленное пренебрежение человеческим достоинством».
В качестве основных неизменяемых (только пересматриваемых) принципов Федеральной Конституции Конституционный Суд Австрии признаёт принципы демократии, правового государства и федерализма. Конституционный Суд выявляет содержание общих принципы не только из абстрактных прокламаций, но и из тех конкретных правил, которые содержатся в Конституции, и посредством которых основные принципы фактически реализуются. При раскрытии содержания общих принципов возникает серьёзная проблема, связанная с определением того, является ли та или иная конституционная норма важным содержательным элементом основного принципа. Исходя из этого, не все изменения Конституции, которые связаны с основными принципами, являются её полным пересмотром. Пересмотр имеет место только тогда, когда речь идёт о серьёзных изменениях основных принципов, которые касаются вопросов, существенно важных для демократического, федеративного и правового порядка. Поэтому «вопросы о том, является ли конкретный элемент неотъемлемой частью основного принципа, и является ли отмена или изменение такого элемента полным пересмотром Федеральной Конституции, не могут быть разрешены схематически, но только на основе взвешивания».
Первый подход, запрещающий вносить изменения в конституционные положения, и второй подход, запрещающий вносить изменения в конституционные принципы, могут совмещаться в рамках третьего, который предполагает одновременный запрет вносить изменения как в конституционные положения, так и изменять конституционные принципы.
Примером такого подхода служит ограничительная оговорка Конституции Болгарии 1991 г. Народное Собрание материально ограничено в своей компетенции по изменению и дополнению Конституции вопросами, относящимися к исключительной компетенции Великого Народного Собрания, которое: 1) принимает новую Конституцию; 2) решает вопрос об изменении территории Республики Болгарии и ратифицирует международные договоры, предусматривающие такие изменения; 3) решает вопросы об изменении формы государственного устройства и государственного управления; 4) решает вопросы об изменении п. 2 и 4 ст. 5, п. 1 и 3 ст. 57 Конституции; 5) решает вопросы об изменении и дополнении гл. 9 Конституции «Изменение и дополнение Конституции. Принятие новой Конституции» (ст. 158).
Легко заметить, что норма совмещает указание на запрет изменения как конкретных положений, содержащихся в пунктах, статьях и главах, так и принципов, строго не привязанных к структурным единицам конституции. Конституционный Суд Болгарии, давая толкование п. 3 ст. 158, отметил: «если бы конституционный законодатель полагал, что форма государственного устройства и правления определяется исключительно в п. 1 ст. 1, и ст. 2 Конституции, то он прямо указал бы эти положения в п. 3 ст. 158, а не использовал общую формулировку «форма государственного устройства и государственного правления». В остальных пунктах ст. 158 Конституции, конституционный законодатель действовал именно таким образом, конкретно определяя какие положения не могут быть изменены обычным Народным Собранием».
В конституционном праве России эксплицитно и имплицитно предусматриваются как неизменяемые конституционные положения, так и неизменяемые конституционные принципы.
Конституция РФ в казуальном толковании Конституционного Суда квалифицирует положения гл. 1, 2 и 9 в качестве неизменяемых конституционных положений для внесения конституционных поправок: из ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции РФ в их взаимосвязи следует, что закон РФ о поправке к Конституции РФ в части, вносящей изменения в гл. 3–8, не может противоречить положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ как по содержанию, так и по порядку принятия. Неизменяемые положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ признаются ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» в качестве пределов проверки проекта закона РФ о поправке к Конституции РФ (ч. 2 ст. 110.10).
Материальные пределы внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случаях принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта установлены в ст. 3 ФКЗ «О порядке принятия в РФ и образования в её составе нового субъекта РФ» в виде «основных требований к принятию в РФ и образованию в её составе нового субъекта»: «Принятие в РФ и образование в её составе нового субъекта осуществляются на добровольной основе. При принятии в РФ и образовании в её составе нового субъекта должны соблюдаться государственные интересы РФ, принципы федеративного устройства РФ, права и свободы человека и гражданина, а также учитываться сложившиеся исторические, хозяйственные и культурные связи субъектов РФ, их социально-экономические возможности». По сути, перечисленные основные требования обладают формой неизменяемых принципов, имеют в качестве своей основы и отсылают к конституционным принципам (например, принципам федеративного устройства РФ в ст. 5, правам и свободам человека и гражданина в гл. 2 Конституции РФ и т.д.).
Отсутствие эксплицитных и имплицитных материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ, не означает, что такие пределы не могут существовать объективно. Например, конституционный принцип ядра федерации (ч. 1 ст. 5) означает минимально необходимое количество субъектов РФ для признания России федеративным государством с точки зрения Конституции РФ: РФ состоит из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов. Таким образом, в составе РФ не может быть меньше двух республик, двух краев, двух областей, двух городов федерального значения, одной автономной области, двух автономных округов. Следовательно, если в результате процессов объединения или изменения статуса субъектов РФ их окажется меньше указанного минимума, то принцип будет нарушен. Исходя из этого, к примеру, Еврейская автономная область не сможет изменить свой статус или какой-либо иной субъект не сможет стать автономной областью до тех пор, пока ст. 5 Конституции РФ не будет пересмотрена и из неё не будет исключено указание на входящую в состав РФ автономную область или её единственное число. Кроме того, субъект РФ объективно не сможет преобразоваться в автономный округ, поскольку такое изменение статуса неминуемо поставит вопрос о его вхождении в состав края или области (ч. 4 ст. 66 Конституции РФ), осуществление чего в принципе невозможно.
Наконец, Конституционный Суд РФ определил целый ряд неизменяемых конституционных принципов для внесения нового наименования субъекта РФ в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ. Суд указал, что предусмотренный ч. 2 ст. 137 Конституции упрощенный порядок включения в ч. 1 ст. 65 нового наименования субъекта допустим только в тех случаях, если переименование не связано с возможными отступлениями от смысла иных конституционных норм и потому не требует применения процедур, перечисленных в ст. 135, 136 и ч. 1 ст. 137 Конституции. Новое наименование субъекта не может затрагивать основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, интересы других субъектов, России в целом и интересы других государств, а также предполагать изменение состава РФ или конституционно-правового статуса её субъекта. В частности, оно не должно содержать указания на иную форму правления, чем предусмотренная Конституцией, затрагивать её государственную целостность, подразумевать или инициировать какие-либо территориальные претензии, противоречить светскому характеру государства и принципу отделения церкви от государства, ущемлять свободу совести, включать противоречащие Конституции идеологические и иные общественно-политические оценки, игнорировать исторические или этнические традиции.
Неизменяемые конституционные нормы имеют не только качественное, но и количественное измерение. Количество неизменяемых конституционных норм непосредственно влияет на свободу реформирования конституции, определяя насколько широкими или узкими будут материальные пределы изменения конституции и, соответственно, критерии проверки их соблюдения со стороны органа конституционного контроля.
Конституции редко устанавливают единственную неизменяемую конституционную норму. Классическим примером оговорки о неизменности, закрепляющей один неизменяемый принцип – республиканскую форму правления – является Конституция Франции. Конституция Франции 1958 г., вслед за Конституциями III и IV Республик, устанавливает неизменяемый принцип республиканизма: «Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра» (ст. 89). Конституционная оговорка о неизменности республиканской формы правления в литературе понимается в двух смыслах.
Во-первых, в исходном узком смысле: республика – не монархия. Оговорка запрещает реставрацию монархии, т.е. нельзя изменить республиканскую форму правления на монархическую. Однако при таком понимании оговорка фактически утрачивает своё действие и практическую ценность, поскольку реальные шансы на реставрацию монархии в современной Франции равны нулю. Опасения, которые обусловили включение оговорки в Конституцию III Республики в 1884 г., давно прошли и вряд ли возродятся. Иное дело, когда республиканский режим изменяется в режим личного правления косвенным образом через внесение изменений в иные положения конституции, выхолащивая из неё республиканское содержание. В этом случае узкое понимание оговорки оказывается полностью обессиленным.
Во-вторых, оговорку можно понимать расширительно, через раскрытие содержания принципа республиканизма и выделение так называемых республиканских принципов и ценностей. Таким образом, факт наличия в оговорке о неизменности только одного неизменяемого принципа не означает, что он не может широко истолковываться и включать в себя множество элементов. Республиканизм подразумевает народный суверенитет, ограничение и разделение властей, свободу человека, равенство, широкие политические права граждан, связанные с участием в управлении делами государства, лимитированные сроки полномочий органов и должностных лиц, светский характер государства и т.д. Оговорка охватывает не только защиту республиканской формы правления как принципа организации государственных органов, но и поддержание в обществе свободы, равенства и братства. Кроме того, содержание республиканской формы правления может быть раскрыто через конституционные характеристики Франции как неделимой, светской, демократической и социальной Республики, обеспечивающей равенство перед законом всем гражданам (ст. 1), а также принципы национального суверенитета, запрета присвоения суверенитета, избираемости (ст. 3). Следовательно, всякое изменение, затрагивающее данные республиканские принципы, ставит республиканскую форму правления под угрозу и является недопустимым. Узкое понимание позволяло бы ввести диктатуру, подавляющую, например, всеобщее избирательное право, свободу и равенство, тогда как широкое понимание этому препятствует.
Текст Конституции Италии 1947 г. также содержит один неизменяемый принцип республиканизма. В ст. 139 Конституции установлена конституционная оговорка о неизменности, гарантирующая нерушимость выбора народа на референдуме 1946 г. в пользу республиканской формы правления: «Республиканская форма правления не может быть предметом конституционного пересмотра». 2-3 июня 1946 г. в Италии прошёл референдум о форме государственного устройства (итал. – referendum istituzionale; referendum sulla forma istituzionale dello Stato). Гражданам предлагалось сделать выбор между сохранением монархии или установлением республики. За учреждение республики проголосовало 54,27%, а за сохранение монархии, дискредитировавшей себя в лице короля Виктора-Эммануила III связью с фашистским режимом, – 45,73%.
Изначально оговорка понималась в буквальном смысле: республика – не монархия. Изменение формы правления через пересмотр конституции или проведение повторного референдума о форме правления невозможно без нарушения самой конституции. Спустя 40 лет Конституционный Суд Италии признал в качестве имплицитных неизменяемых конституционных принципов основные принципы конституционного порядка и неотъемлемых прав человека.
Большинство конституций делают выбор в пользу не одной, а нескольких неизменяемых конституционных норм. Это очевидно, поскольку норм, претендующих на неизменяемый статус, в любом правопорядке немало. С точки зрения принципа правовой определённости, лучше a priori обозначить неизменяемые нормы, а не выводить из одного элемента целую вселенную. Неопределённость является сильным оружием в руках органов конституционного контроля, позволяющим им оставлять за собой последнее слово в спорах о понимании.
Какое конкретное число норм сделать неизменяемыми зависит от усмотрения разработчиков конституции и учредительной власти или от органов конституционного контроля. При этом важно, чтобы конституция не была чрезмерно перегружена неизменяемыми нормами. Неизменяемыми должны быть нормы, которые формируют идентичность конституции, её сущность, представляют особую важность для конституционного правопорядка. Не нужно пытаться включить в оговорку о неизменности всё, что только хочется, но должно включать в неё только то, что действительно необходимо.
Материальные пределы изменения Основного закона Германии являются многоэлементными, однако неизменяемых принципов не так много, они являются абстрактными и сжатыми: принцип разделения Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве, принципы, установленные в ст. 1 – принцип неприкосновенности достоинства человека и неприкосновенности и неотчуждаемости прав человека, принципы, установленные в ст. 20 – принципы демократического и социального федеративного государства, народного суверенитета, разделения властей, связанности законодательства конституционным строем, исполнительной власти и правосудия – законом и правом, сопротивления устранению конституционного строя.
Федеральный Конституционный Суд Германии отмечает, что «абз. 3 ст. 79 Основного закона запрещает конституционные поправки, которые затрагивают принципы, изложенные в ст. 1 и 20 Основного закона. Они включают не только принцип человеческого достоинства, закрепленный в абз. 1 ст. 1 Основного закона. Признание нерушимых и неотъемлемых прав человека как основы человеческого сообщества, мира и справедливости в мире, которое содержится в абз. 2 ст. 1 Основного закона, также имеет значение в этом отношении. В связи с оговоркой «нижеследующие основные права», содержащейся в абз. 3 ст. 1 Основного закона, их гарантии в принципе исключаются из ограничений, поскольку они необходимы для поддержания порядка в соответствии с положениями абз. 1 и 2 ст. 1 Основного закона».
Среди европейских государств наибольший перечень – 14 неизменяемых принципов – содержится в ст. 288 «Материальные пределы изменения» Конституции Португалии 1976 г.
Многочисленные неизменяемые конституционные принципы ограничивают производную учредительную власть, однако не связывают полностью, оставляя место для интерпретационного манёвра, позволить совершить который может орган конституционного контроля. Сложнее обстоит дело, когда установлено несколько неизменяемых конституционных положений, которые запрещают вносить изменения в конкретную структурную единицу конституции (статью, главу и т.д. или их совокупность, касающуюся конкретного предмета). Неизменяемость конституционных положений создаёт опасность окаменения конституции, т.е. невозможность приспособления конституции к изменениям в обществе и в мире.
При действительно большом количестве материальных пределов и их строгом толковании, конституция может окаменеть, утратить всякую связь с реальностью, стать причиной возникновения параллельной конституции, формируемой путём преобразовательной деятельности законодателя и органов конституционного правосудия. Или, что подтвердилось конституционной реформой в РФ 2020 г., изменения, которые предметно предпочтительнее включить в неизменяемые главы, при отсутствии возражений со стороны органа конституционного контроля, могут быть включены в изменяемые главы и конкретизировать, развивать и даже затрагивать неизменяемые положения.
Конституция Азербайджана 1995 г. устанавливает 54 неизменяемых и 23 недополняемых конституционных статьи. Неизменяемые положения Конституции охватывают ст. 1, 2, 6, 7, 8 и 21 Конституции, запрет упразднения прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в гл. III Конституции, их ограничения в большей мере, чем это предусмотрено в международных договорах, участником которых является Азербайджан (ст. 155). Недополняемыми являются положения, содержащиеся в разд. 1 Конституции (ст. 158).
Конституция РФ предусматривает не менее солидный перечень неизменяемых конституционных положений – гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, в которые нельзя внести поправки (ст. 136), но можно только пересмотреть (ст. 135). Положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в общей сложности включают 68 статей, что составляет половину от общего числа статей Конституции. Половина текста Конституции является окамененной, поэтому изменить эти положения можно только путём пересмотра (принятия новой конституции). Это одна проблема.
Вторая проблема состоит в том, что Конституционный Суд РФ будет использовать положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в качестве критерия предварительного контроля проектов законов о поправке к Конституции (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). Чем больше критериев, тем более сложным и длительным становится контроль. А ведь такой контроль обязательный и абстрактный. Суду придётся либо выбирать отдельные неизменяемые положения в качестве критериев для проверки тех или иных поправок, либо ограничиться общими резолютивными фразами без приведения развёрнутой аргументации.
Опыт осуществления Конституционным Судом ad hoc предварительного контроля «на выходе» принятых, но не вступивших в силу положений закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 г. показывает, что реально аргументированно отразить в решении проверку поправок на соответствие всем неизменяемым положениям объективно невозможно, поэтому Суд вынужден самостоятельно выбирать релевантные принципы и/или положения гл. 1, 2 и 9 Конституции для проверки тех или иных поправок.
Суд прямо оговорил это в своём Заключении, заверив юридическую общественность, что проверил все, но расскажет лишь о некоторых поправках: «при подготовке настоящего Заключения все не вступившие в силу положения Закона о поправке оцениваются на предмет соответствия положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ самостоятельно, в том числе на основе мониторинга дискуссии в СМИ и в сети Интернет, а также с учетом общественной значимости определяет те положения, оценка которых требует более развернутого выражения его позиции в тексте настоящего Заключения».
Этому есть разумное оправдание, ибо нет необходимости, например, проверять конституционную оговорку о «вере в Бога» (ч. 2 ст. 67.1) на предмет соответствия ст. 8 Конституции, содержащей принципы экономической системы, или ст. 7 о социальном государстве, а поправку об индексации пенсий и других социальных гарантиях (ч. 5, 6 и 7 ст. 75) сличать со ст. 14 о светском характере государства.
Очевидная причина проблемы заключается в чрезмерной многоэлементности материальных пределов изменения Конституции РФ, которые одновременно выступают критерием конституционного контроля поправок. Неизменяемые конституционные нормы должны иметь действительно исключительный характер, что должно быть внешне подчёркнуто их немногочисленностью (точнее – не чрезмерной многочисленностью), в противном случае материальные пределы утрачивают инструментальный характер.
К сожалению, это общая проблема для конституционных правопорядков, устанавливающих длинный ряд неизменяемых конституционных норм. Практика осуществления Пленумом Конституционного Суда Азербайджана предварительного контроля предложений об изменении Конституции свидетельствует об ограничении лишь общими резолютивными фразами без приведения какой-либо аргументации.
Например, по итогам проверки конституционности предложения о конституционной реформе 2016 г., которая главным образом была посвящена укреплению «семейных» механизмов осуществления власти, Конституционного Суда Азербайджана просто перечислил все поправки и заключил: предложенные изменения направлены на правовое усовершенствование норм Конституции, а также работы высших органов государственной власти, органов судебной власти и муниципалитетов, более эффективную защиту и обеспечение прав и свобод; в числе предложений не были обнаружены предусмотренные ст. 155 факты ограничения инициативы предложения изменений в Конституции; предложенные изменения не противоречат общим положениям Конституции о народовластии и основах государства и соответствуют требованиям ст. 155 Конституции. Суд обнаружил лишь один недочёт в предложениях, связанный с тем, что в отличие от парламента, избранного в результате очередных выборов, срок полномочий парламента, избранного в результате внеочередных выборов, ограничен. Этот недочёт так и не был исправлен и в таком виде был принят на референдуме. Полное отсутствие аргументации в тексте заключения вызывает недоумение, что оправдывается не только традицией немногословности Суда, но и чрезмерно многоэлементными материальными пределами изменения конституции.