С момента внесения изменений в правовое регулирование суррогатного материнства на момент подготовки данного материала прошло уже достаточно времени, чтобы можно было подвести некоторые итоги. По объему изменения весьма незначительны, да и само регулирование суррогатного материнства довольно невелико, занимая в своей основе менее одной статьи Закона об основах охраны здоровья граждан (далее – ФЗ об ООЗГ). Но с содержательной точки зрения эти изменения стали настолько радикальными, что привели к существенному сокращению программ суррогатного материнства в России. По материалам, опубликованным в медицинском вестнике «остановлены 70% процедур, сообщила также и основатель Ассоциации суррогатных мам и доноров ооцитов (ASMED) Елена Литвишко: за I квартал 2022 года за подбором суррогатной мамы обратились 16 пар, за январь-март 2023 года только четыре». Интересно, что, даже предприняв значительные усилия, автору не удалось обнаружить никакой достоверной статистики на конец 2023 года и на 2024 год. Есть предположение, что такая статистика может не соотноситься с политикой, направленный на поддержку семьи, детства, на улучшение демографической ситуации.
Заметим также, что с 2019 года, по официальным разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации устранено сомнение в отношении необходимости уплаты налогов суррогатной матерью с полученных доходов. Минфин указал, что услуги суррогатной матери не относятся к исключениям, освобождающим от уплаты налогов, что обуславливает налогооблагаемость доходов, полученных в связи с оказанием данных услуг. Еще одной сложностью, с которой сталкиваются пары, решившие обратиться к суррогатному материнству как к способу лечения бесплодия, является вопрос возможности получения материнского капитала. По этому поводу довольно негативно высказалась Русская Православная Церковь: «Любые меры, направленные на поддержку суррогатного материнства, церковью одобрены быть не могут». Тем не менее, 29 июня 2021 года Конституционный Суд РФ признал право на материнский капитал за отцами, воспитывающими в браке детей, рожденных суррогатными матерями.
Итак, рассмотрим, что изменилось в регулировании суррогатного материнства как способа лечения бесплодия после принятия Федерального закона от 19.12.2022 N 538-ФЗ. Данный нормативный акт обновляет несколько источников, основными из которых стали Закон «Об основах охраны здоровья граждан» и Семейный кодекс. Здесь будут рассмотрены три нововведения: требования к наличию гражданства Российской Федерации, требования состояния в браке, требование полного генетического родства.
Первое из значимых изменений – требование наличие гражданства Российской Федерации: у суррогатной матери, у одинокой женщины (если она обращается к услугам суррогатной матери), у одного из генетических родителей, состоящих в браке. Тем самым законодатель практически исключил возможность существования трансграничного суррогатного материнства. В целом это изменение продолжает тенденцию, намеченную «Законом Димы Яковлева» и внесенными в 2022 году поправками, постепенно сводящими к минимуму возможность попадания российских детей за рубеж к иностранным родителям. Нет полной ясности в части защиты детей, генетическими родителями которых являются иностранные граждане, технически такие дети не являются «российскими» в полном понимании. Однако теперь, после внесенных поправок, вне зависимости от решения суррогатной матери в части передачи ребенка генетическим родителям, ребенку автоматически присваивается российское гражданство.
Формально основанием для введения таких изменений стал рост числа уголовных дел, связанных с торговлей детьми, а также обнаружение «фабрик суррогатных детей» во времена пандемии. И сейчас рассматриваемые изменения широко поддержаны общественным мнением, направленным на борьбу с тем, что при слишком свободном регулировании суррогатного материнства есть опасность вынашивания детей для целей незаконного донорства.
В законе, вносящем изменения, в целом продуманно решена проблема утраты гражданства и расторжения брака, если гражданство было только у одного из родителей. Данные исключения не действуют только в том случае, если брак был признан недействительным в связи с его заключением исключительно для целей обращения к процедуре суррогатного материнства.
Это подводит нас к следующему значимому изменению. Если ранее к услугам суррогатной матери могли обращаться лица, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокие женщины, то теперь для лиц, не состоящих в браке, такая возможность отсутствует. Вопрос доступности суррогатного материнства одиноким женщинам, но не мужчинам, мы здесь поднимать не будем, он неоднократно обсуждался и представляет собой коллизию, возникшую намного раньше. Но сейчас, если партнеры не состоят в официальном зарегистрированном браке, программа суррогатного материнства им недоступна. В целом, с учетом возможности одинокой женщины воспользоваться программой, технически кажется, что ничего не изменилось, невозможно лишь будет привлечь партнера к участию в программе. Однако в этом случае женщина должна будет воспользоваться генетическим материалом случайного донора, а ее партнер не сможет стать генетическим отцом ребенка. Конечно, такие изменения направлены на стимулирование лиц к вступлению в официальный брак, так как в России сожительство не порождает правовых последствий и создает неопределенность статуса, однако суррогатное материнство, в соответствии с положениями ФЗ об ООЗГ, является способом лечения бесплодия. Таким образом, установление требований, связанных с обязательным вступлением в брак, фактически создает дискриминацию, недопустимую в части возможности обращения за медицинской помощью и медицинскими услугами.
Да и в отношении одиноких женщин, несмотря на прямое указание ФЗ об ООЗГ на то, что им разрешено обращаться к программе суррогатного материнства, сложилась печальная практика органов ЗАГС, отказывающих в регистрации в качестве матери одинокой женщине, обратившейся к программе суррогатного материнства. Данная практика анализируется в статье А. Дмитриевой, посвященной сложностям регистрации прав генетических родителей во всех случаях, кроме самого общего – супруги, состоящие в браке. Надо заметить, что статья написана еще до основных изменений – в 2019 году – но есть основания полагать, что после ужесточения требований практика вряд ли смягчится, скорее, наоборот. А. Дмитриева пишет: «положения закона закрепляют право быть записанными в качестве родителей только лиц, состоящих в браке между собой и давших свое согласие на применение методов вспомогательных репродуктивных технологий. В связи с этим органы, осуществляющие государственную регистрацию актов гражданского состояния, отказывают в регистрации рождения детей гражданам, не состоящим в браке, а также одиноким женщинам и мужчинам». В отношении одиноких женщин это напрямую противоречит закону, при этом судебная практика, напротив, поддерживает одиноких матерей и выносит решения в их пользу. Но, на наш взгляд, следует выпустить разъяснения для органов ЗАГС в части регистрации детей, рожденных по программе суррогатного материнства, так как, несмотря на поддержку судов, это создает ненужные сложности для одиноких женщин, а также состояние неопределенности для детей, которые до решения суда не могут быть им переданы.
Однако самым противоречивым нововведением стал запрет одновременного обращения к программе суррогатного материнства и донорства генетического материала для состоящих в браке супругов. Снова упомянем о том, то суррогатное материнство является способом лечения бесплодия. Причем ФЗ об ООЗГ закрепляет, что такой способ лечения доступен женщине, не способной к вынашиванию и рождению ребенка. Структура нормы показывает, что эти критерии должны выполняться одновременно (неспособность и к вынашиванию, и к рождению). В частности, если женщина в принципе способна к вынашиванию, и лишь рождение ребенка может привести к осложнениям, суррогатное материнство для такой женщины недоступно в связи с существованием процедуры чревосечения. При этом никак не рассматриваются ситуации, при которых чревосечение также может быть женщине не показано в связи с, например, низкой свертываемостью крови. Но эта проблема существовала и до внесения изменений, которые еще больше cузили круг лиц, которые могут прибегнуть к суррогатному материнству. Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» устанавливает перечень оснований для обращения к суррогатному материнству в части наличия соответствующих заболеваний:
- «отсутствие матки;
- деформация полости или шейки матки;
- патология эндометрия;
- заболевания из перечня: почечная недостаточность, новообразования, порок сердца и прочее;
- 3 и более неудачных попыток ЭКО;
- привычный выкидыш, не связанный с генетической патологией».
Запрет обращения к донорству при суррогатном материнстве направлен на устранение всех возможных спорных ситуаций. Это сделано для того, чтобы оба родителя были генетически родными для ребенка. Причем, чтобы полностью исключить опасность обмана и злоупотребления, принято постановление Правительства, в соответствии с которым всем детям, рожденным по программе суррогатного материнства, будут после рождения и до передачи генетическим родителям делать тест ДНК. Это изменение вызвало огромную волну недовольства и опасений со стороны врачей и лиц, планирующих обращение к процедуре суррогатного материнства.
Российская ассоциация репродукции человека (РАРЧ) направила первому заместителю председателя комитета Госдумы по вопросам семьи, женщин и детей Т. Буцкой обращение с просьбой разрешить супругам обращаться к использованию донорского материала, что, по сути, станет не нововведением, а восстановлением статус-кво. РАРЧ пишет, что установленный запрет донорства «является «прямым нарушением ст. 5 п. 3 закона об охране здоровья, в котором говорится о том, что «государство гарантирует гражданам защиту от любых форм дискриминации, обусловленной наличием у них каких-либо заболеваний»». По итогам данного обращения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в июне 2024 года был внесен законопроект №410091-8, который содержит следующую редакцию статьи о суррогатном материнстве: «Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору о суррогатном материнстве, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, половые клетки которых (либо одного из которых, если в соответствии с медицинским заключением использование половых клеток второго супруга невозможно)». Рассмотрение данного законопроекта запланировано на весну 2025 года. Хочется выразить надежду и осторожный оптимизм, что предложенная редакция будет одобрена, так как нельзя не согласиться, что существующие положения входят в противоречие с политикой государства, направленной на стимулирование рождаемости, и фактически дискриминирует и состоящих в браке бесплодных мужчин, и женщин, заболевания которых не подпадают под приведенный перечень.
В чем же заключается дискриминация? Если у мужа диагностировано бесплодие, то супруги могут обратиться к процедуре ЭКО, однако, если одновременно с этим женщина не способна к вынашиванию ребенка, то процедура ЭКО им недоступна, а суррогатное материнство при этом запрещено. Продолжая состоять в браке, супруги лишены возможности стать родителями ребенка, который будет генетически родным хотя бы одному из них. Аналогичная ситуация существует, если муж здоров, но при этом жена не способна ни к зачатию, ни к вынашиванию.
В многочисленных изданиях публикуется пугающая статистика, в частности, «Адвокатская газета» указывает, что «до декабря 2022 г. более 90% программ суррогатного материнства проводились именно в случаях полного бесплодия женщины, и генетическое родство рожденного в результате проведения такой программы ребенка было только с супругом женщины». Таким образом, установленный запрет приведет к существенному снижению числа обращений к программе суррогатного материнства, а также к уже упомянутой дискриминации. Следует отметить, что приказ Минздрав России устанавливает, что показаниями к донорству является не только отсутствие или неполноценность яйцеклеток/сперматозоидов, но и риск генетических заболеваний. Таким образом, запрет использования донорского материала в суррогатном материнстве также не позволит избежать риска возникновения генетических заболеваний, а с учетом запрета на выбор пола ребенка при обращении к ВРТ, риск только возрастает в отношении заболеваний, передающихся по мужской линии. Разумной в данном отношении представляется сбалансированная позиция юриста адвокатского бюро Asterisk С. Волковой, которая говорит о том, что «достаточно установить перечень показаний, при которых допустимо использование суррогатных технологий одновременно с донорским материалом».
С грустью можно отметить, что совсем недавно, уже после вступления изменений с силу 23.08.2023 Верховный Суд вынес Определение по делу № 4-КГ23-41-К1, которое представляется логичным, разумным, обоснованным и направленным на эффективную защиту детей. Оно могло бы стать основой для продуманной и единообразной судебной практики, касающейся суррогатного материнства, но в связи с тем, что оно касалось отношений, возникших до реформы регулирования, сделанные там выводы на настоящий момент будут прямо противоречить регулированию суррогатного материнства сразу по двум вопросам – гражданства Российской Федерации и полного генетического родства. Речь идет о деле Кастро – филиппинских супругов, за которыми ЗАГС и три судебные инстанции отказывались признавать родство по отношению к детям, рожденным суррогатной матерью, на основании того, что жена генетической родственницей ребенка не являлась, а родство мужа, по позиции суда «доказано не было». Верховный суд опроверг доводы апелляционной и кассационной инстанции, указал на необходимость признания статуса родителей и передачи им детей. Мы не будет останавливаться на уголовно-правовой составляющей данного дела, однако хотим отметить важный вывод ВС РФ: «в силу положений ст. 3 Конвенции ООН «О правах ребенка», одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., во всех действиях в отношении детей независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка».
Хотелось бы также заметить, что в силу прямого указания рассматриваемого Закона, нововведения «не применяются если суррогатная мать на 19.12.2022 уже вынашивает либо родила ребенка в соответствии с договором, указанным в ч. 9 ст. 55 ФЗ от 21.11.2011 N 323-ФЗ». Такое указание представляется справедливым и не влияет на уже возникшие отношения, но все же покрывает не все ситуации. Дело в том, что возможны случаи, когда эмбрион уже создан находится в состоянии криоконсервации, но суррогатной матери он пока не введен в силу каких бы то ни было обстоятельств. Такие ситуации отнюдь не редкость. «В клиниках на криохранении находится около тысячи готовых эмбрионов, созданных до появления закона и генетически родных по одному из родителей. «Это дети, родиться которым в России отныне запрещено». То же самое относится и к эмбрионам, родители которых не имеют и никогда не имели российского гражданства. Данная правовая неопределенность нуждается в скорейшем разрешении, так как часть процедуры (дорогостоящей и весьма болезненной для женщины) уже проведена, но при этом ее продолжение в части вынашивания и рождения ребенка невозможно в связи с внесенными изменениями. Врачи не будут проводить процедуру имплантации эмбриона, а даже если они на это согласятся, ребенок не может быть передан после рождения генетическим родителям.
Таким образом, изменения, внесенные в ФЗ об ООЗГ в отношении регулирования суррогатного материнства, представляются довольно неоднозначными. В основе данных изменений лежат понятные тенденции, необходимость таких изменений обоснована. Однако, с учетом сложившейся в результате реформы правовой неопределенности по ряду вопросов, например, в отношении судьбы криоконсервированных эмбрионов, а также фактически возникшей дискриминационной ситуации, к данным изменениям необходим более гибкий подход, они нуждаются в уточнении и некоторой корректировке. В целом можно судить о том, что назрела необходимость выделения регулирования вспомогательных репродуктивных технологий в отдельный закон.