Понятие предпринимательской деятельности раскрывается законодателем в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). При этом оно объединяет совокупность квалифицирующих признаков, характеризующих предпринимательскую деятельность. Одним из таких признаков выделяется самостоятельность.
Стоит обратить внимание, что первоначально среди признаков предпринимательской деятельности выделялся такой, как «инициативная самостоятельная деятельность», закреплённый в рамках Закона РСФСР от 25.12.1990 N 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности». «Советский гражданин-предприниматель признавался самостоятельным по отношению к государству» и таким образом имел возможность легально осуществлять свою деятельность. Впоследствии, как уже было отмечено выше, данный признак обозначен законодателем более лаконично – «самостоятельность».
В доктрине относительно признака самостоятельности предпринимательской деятельности наблюдается дискуссия. Так, отдельные авторы отмечают, что проблема критерия самостоятельности предпринимательской деятельности состоит в том, что любая деятельность в конечном итоге самостоятельна в той степени, в которой человек действует как лично свободный индивид и не находится в местах лишения свободы. Т.е. предприниматель действует не по найму, не как работник и не подчиняется в рамках своей приносящей доход деятельности трудовому распорядку того, кто ему платит. В.С. Белых отмечает, что признак самостоятельности предпринимательской деятельности следует квалифицировать как факультативный, но не обязательный. Аргументируя свою позицию, учёный указывает на то, что не носит самостоятельного признака предпринимательская деятельность лиц, отбывающих наказание за совершенное преступление, принудительно привлекаемых для выполнения действий по извлечению прибыли. С данной точкой зрения трудно согласиться, т.к. указанные лица являются не субъектами предпринимательской деятельности (они не зарегистрированы в установленном порядке), а субъектами трудовой деятельности. Трудовая деятельность осужденных в местах лишения свободы является одновременно их правом и обязанностью. А. А. Васильев самостоятельность понимает как непосредственное участие в гражданском обороте от своего имени, своей волей и в своем интересе. Данный автор предлагает условное деление самостоятельности на имущественную (наличие обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности) и организационную (возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности). Таким образом, трудно не согласиться, что признак самостоятельности предпринимательской деятельности проявляется через множество составных элементов. О.М. Олейник справедливо отмечает, что решение об осуществлении предпринимательской деятельности охватывает выбор вида предпринимательской деятельности, времени осуществления деятельности, места ведения предпринимательства, организационно-правовой формы бизнеса. Однако представляется, что не только указанные аспекты служат формами проявления самостоятельности предпринимательской деятельности.
Условно говоря, все характеристики (проявления) самостоятельности предпринимательской деятельности можно разделить на два сегмента – организационный и функциональный.
Организационный сегмент («Как субъект может организовать свою предпринимательскую деятельность?»).
1. В рамках данного сегмента субъект самостоятельно определяет организационную форму, в рамках которой он будет заниматься предпринимательской деятельностью.
Законодатель в ст. 2 ГК РФ указывает, что заниматься предпринимательской деятельностью могут зарегистрированные в установленном порядке лица.
К таким субъектам можно отнести юридических лиц. Однако при этом предпринимательская деятельность также может быть осуществлена, если субъект зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ). Кроме того, гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью и не будучи зарегистрирован как индивидуальный предприниматель. Указанное правило закреплено в п. 1 ст. 23 ГК РФ. Однако при этом необходимо встать на учёт в налоговом органе как лицо, применяющее специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход». Лица, применяющие указанный режим, стали именоваться «самозанятыми» (далее – «самозанятые» лица).
Таким образом, субъект предпринимательской деятельности, исходя из своего имущественного состояния, целей, ресурсов (личностных, информационных и пр.) определяет тип организационной формы для занятия предпринимательской деятельности: регистрация юридического лица, получение статуса индивидуального предпринимателя, получение статуса «самозанятого» лица.
Кроме того, определяя тот или иной тип регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности, лицо налагает на себя и обязанность уплачивать налоги в рамках соответствующих налоговых режимов. Конституционный Суд РФ подчеркивает, что налогоплательщик вправе самостоятельно на основе собственной оценки своего экономического положения и характера осуществляемой им хозяйственной деятельности, а также преимуществ использования специального налогового режима принять решение о подаче уведомления в налоговый орган о переходе на упрощенную систему налогообложения в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.
2. Следующим составляющим элементом организационного сегмента является самостоятельное определение субъектом в рамках индивидуального или коллективного предпринимательства он будет функционировать. С одной стороны, у лица него есть право создать юридического лицо (коллективная форма) либо действовать единолично, т.е. путём регистрации статуса индивидуального предпринимателя или самозанятого гражданина (индивидуальная форма). С другой стороны, в данном аспекте также необходимо иметь ввиду: будет ли он иметь работников. Однако следует учесть, что «самозанятые» лица не могут быть работодателями (пункт 4 части 2 статьи 4 Федерального закона «О налоге на профессиональный доход»).
3. Если субъект выбирает в качестве организационно-правовой формы юридическое лицо (коммерческое), то также за ним сохраняется право создания (или несоздания) филиалов, представительств, структурных подразделений внутри самой организации.
4. Кроме того, субъект самостоятельно определяет как будет происходить процесс взаимодействия с покупателями: либо в режиме оффлайн (прямого взаимодействия с контрагентами, потребителями и пр.) либо онлайн (выбор товара по образцам, описанию и т.д). Названные два способа взаимодействия с покупателями имеют разное правовое регулирования отдельных аспектов.
5. Субъект предпринимательской деятельности свободен в выборе лиц, с которыми будет вступать в правоотношение: контрагенты (т.е. хозяйствующие субъекты, приобретающие его товары, результаты работ и услуги) либо потребители (физические лица, приобретающие товары, результаты работ и услуги исключительно для личного, домашнего, семейного и пр. использования). Если имеет место выбор в качестве противоположной стороны правоотношения потребителей, то стоит учитывать специальное правовое регулирование - Закон «О защите прав потребителей». Одни и те же договорные конструкции в данном случае могут различаться. Кроме того, необходимо иметь ввиду, что могут заключаться и публичные договоры, которые достаточно ограничивают свободу одной из сторон.
6. Вышеназванный аспект порождает и различный вид судопроизводства при разрешении споров: арбитражное судопроизводство, осуществляемое арбитражными судами, либо гражданское, административное и уголовное судопроизводство, реализуемое судами общей юрисдикции.
7. Субъект наделяется правом самостоятельного выбора режима имущества, которое он будет использовать в рамках предпринимательской деятельности. Так, имущество может быть использовано как на праве собственности, так и на ограниченном вещном праве (право хозяйственного ведения или право оперативного управления и пр.). Кроме того, имущество может быть арендовано (т.е. субъект в данном случае будет осуществлять предпринимательскую деятельность, используя имущество, имея правомочия владения и пользования) и др. К примеру, субъект самостоятельно определяет: вложить ему в развитие своей деятельности собственные денежные средства либо заёмные и пр.
8. Субъект предпринимательской деятельности может закрепить режим конфиденциальности отдельных сведений в ходе осуществления предпринимательской деятельности, а именно – ввести режим коммерческой тайны.
9. Субъект предпринимательской деятельности самостоятельно определяет необходимо или нет повышать ему уровень своего профессионализма (совершенствование определенных навыков, получение новых знаний в рамках определенной сферы предпринимательства). То же самое может быть отнесено и к его праву повышать уровень профессионализма, к примеру, других участников своего хозяйственного общества, работников и т.д.
10. Самостоятельность как признак предпринимательской деятельности проявляется и в инициативности относительно выбора (или не выбора) новых технологий по совершенствованию процесса производства, выполнения работ, оказания услуг, улучшения менеджмента при продажи товаров, качества обслуживания покупателей, использования автоматизированных систем и пр.
11. К рассматриваемому признаку также можно отнести и возможность (желание) рекламирования своих товаров, работ, услуг. При этом важно учесть, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение совершать оферту, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ).
12. Трудно не согласиться с мнением В.К. Андреева, что важным правовым регулятором предпринимательской деятельности является саморегулирование, состоящее в разработке и установлении стандартов и правил такой деятельности, а также контроле за их соблюдением.
Безусловно, что имеются и различные другие проявления организационного сегмента критерия самостоятельности предпринимательской деятельности.
Функциональный сегмент самостоятельности предпринимательской деятельности («Какую деятельность непосредственно может самостоятельно осуществлять субъект?»).
Ряд проявлений функционального сегмента рассматриваемого признака выделяется и в ст. 8 Федерального закона от 20.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».
- Прежде всего, любой субъект по своей инициативе определяет направление своей предпринимательской деятельности: использование имущества, продажа товара, выполнение работ, оказание услуг. Вместе с тем, субъект предпринимательской деятельности может систематически получать прибыль и от производства определенных товаров. Производственная деятельность напрямую не указана законодателем в ст. 2 ГК РФ при перечислении возможных для осуществления направлений деятельности. Так, О.М. Олейник отмечала, что установленное законодателем определение предпринимательской деятельности является неполным, поскольку не охватывает производство товаров. Представляется, что законодатель подразумевал возможность осуществления производства товаров (как одно из направлений предпринимательской деятельности) исходя из соединения двух направлений – использования имущества (в процессе производства в любом случае всегда используется имущества) и дальнейшая продажа произведенной продукции (продажа товара).
- В рамках выбранного направления предпринимательской деятельности субъект свободен и в определении конкретного её вида. К примеру, выбирая направление – продажа товаров, необходимо определиться с видом продаваемых товаров (продовольственные или непродовольственные и т.д.). Зачастую закон не запрещает комбинировать различные виды предпринимательской деятельности друг с другом (например, оказание парикмахерских услуг и продажа косметических средств по уходу за волосами и пр.). Вместе с тем, определенные виды предпринимательской деятельности (банковская, страховая и др.) не могут осуществляться с иными направлениями рассматриваемой деятельности.
- Однако, определяя вид предпринимательской деятельности, необходимо учитывать подлежит ли она лицензированию (требуется ли прохождение процедур сертификации, стандартизации и пр.). Выбирая виды деятельности, где требуется соблюдение определенных барьеров, субъект накладывает на себя дополнительные обязанностей.
- Лицо также самостоятельно определяет способ оплаты (наличные, безналичные, смешанные формы оплаты). Кроме того, в современных условиях имеется тенденция и к переходу, в том числе, на оплату с помощью цифровых рублей.
- Кроме того, субъект предпринимательской деятельности самостоятелен в установлении уровня рентабельности. Указанный фактор включает в себя и возможность субъектом самостоятельно определять уровень цен на товары, работы, услуги. Вместе с тем установление цен на определенные товары (ресурсы и пр.) в ряде случаев контролирует государство. При этом регулирование должно соответствовать юридической природе и характеру общественных отношений, складывающихся в сфере государственного контроля (надзора), вводимые ограничения прав и свобод хозяйствующих субъектов должны быть соразмерными конституционно значимым целям и, во всяком случае, не создавать непреодолимых препятствий их экономической самостоятельности и инициативе.
- Субъект предпринимательской деятельности также самостоятелен в определении условий заключаемого договора, что является проявлением принципа свободы договора.
И.А. Покровский отмечал, что затруднения, связанные с осуществлением принципа свободы договора, приобретают острый характер, когда дело касается регулирования экономических отношений. Однако именно ввиду этой свободы договорных отношений имеют место случаи самой жесткой экономической эксплуатации: сторона, занимающая экономически сильное положение, пользуясь нуждой более слабой стороны, ставит ей тяжелые условия, на которые та по необходимости вынуждена согласиться.
С учётом изложенного самостоятельность является многогранным и обязательным признаком предпринимательской деятельности, который проявляется с одной стороны через конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности, а с другой стороны, через важнейший принцип свободы договора. При этом и свобода предпринимательской деятельности, и свобода договора не могут быть безусловными, а подлежат разумному ограничению государством путем принятия различных нормативно-правовых актов и др. Государственный контроль (надзор) за осуществлением предпринимательской деятельности позволяет сбалансировать положение субъектов, находящихся в неравных состояниях (к примеру, хозяйствующие субъекты, являющиеся естественными монополиями и другие хозяйствующие субъекты; субъекты предпринимательской деятельности и потребители и пр.), не допустить создание почвы для злоупотребления правом кем-либо.
Раскрытие признака самостоятельности предпринимательской деятельности выявило ряд правовых проблем, дискуссионных вопросов. Среди них, отсутствие законодательного прямого указания на возможность в рамках предпринимательской деятельности заниматься производством продукции (товаров), пробельность в регулировании статуса лиц, обязанных платить налог на профессиональных доход (в том числе и при регулировании правоотношений, связанных с коммерческой тайной), недостаточная определенность статуса некоммерческих юридических лиц, неточность формулировки «саморегулирование» предпринимательской деятельности и пр.