В научной литературе существует мнение, согласно которому договоры НИОКР относятся к числу алеаторных сделок, исходя из их рискового характера и возможностью так называемой «творческой неудачи». Аналогичную позицию можно найти и в судебной практике. В то же время Щербаков Н.Б. относит договор НИОКР к emptio spei, говоря о том, что данный вид представляет собой особую договорную конструкцию со специальным условием распределения ответственности случайной невозможности исполнения, отмечая при этом, что данный договор не относится к алеаторным сделкам.
Безусловно, риск является ключевым фактором деятельности в области НИОКР, что предопределяет отнесения данного вида договора к рисковым. Специфика предмета договора НИОКР заключается в том, что участники договора, вступая в правоотношения, связанные с получением новых знаний и/или созданием новых материалов, процессов и технической документации на них, сознательно идут на риск, связанный с невозможностью или нецелесообразностью дальнейшего выполнения работ и, соответственно, отсутствие намеченного при заключении договора результата при отсутствии вины как исполнителя, так и заказчика. Несмотря на это, вопрос о том, может ли данный договор быть квалифицирован как алеаторная сделка является дискуссионным, требующим более глубокого изучения.
Согласно сложившемуся в доктрине пониманию алеаторных сделок, основными признаками такой сделки являются: 1) существование случайного события, имеющего неподвластный участникам характер и от которого зависит исполнение соответствующего обязательства для одной из сторон или для обеих сторон; 2) неизвестность объема встречного предоставления, возникновение «стохастически обусловленной» обязанности, не влекущей в будущем реального исполнения, то есть отсутствует меновый элемент; 3) наличие риска, как основополагающего элемента алеаторной сделки; 4) специфика правового регулирования в части ограничения права на судебную защиту.
Сознательное подчинение сторонами своих действий случайному событию, а не собственному волеизъявлению в отношении конечных результатов, является ключевым признаком алеаторной сделки. Иначе говоря, именно случай выполняет воздействующую роль на взаимоотношения, возникающие между сторонами, то есть призван порождать их или изменять, проявляя при этом свои регулятивные функции в отношении правовых последствий следки и ее экономического результата. Таким образом, в результате данной сделки имущественный интерес участника сделки в получении случайного обогащения удовлетворяется в результате наступления такого же случайного обстоятельства. Новое благо при этом не создается.
В договоре НИОКР под случайным событием следует понимать случайную невозможность исполнения договора, обусловленную его творческим характером и возможностью так называемой «творческой неудачи». Однако здесь не следует говорить о роли случайного события как такого. С одной стороны, при заключении договора НИОКР сложно гарантировать, что надлежащее исполнение сторонами договора своих обязательств приведет к ожидаемому результату, вследствие низкой прогнозируемости творческого процесса. С другой стороны утверждать, что «договор стороны заключают ради самой неопределенности» также не совсем верно. В отличии от договоров пари и игр, где результат зависит от удачи, заключая договор НИОКР стороны опираются в первую очередь на свои знания и возможности, а не волю случая и имеют достаточно четкие представление о структуре будущих взаимоотношений.
Представляется, что говорить о том, что в договоре НИОКР отсутствует меновый элемент также не совсем верно. При установлении правоотношений стороны договора НИОКР создают модель обязательства, направляя свою волю на возникновение конкретно обозначенных правовых последствий, конкретизируя при этом характер и объем своих прав и обязанностей.
Необходимым условием данного договора является наличие технического задание, который по сути является способом определения предмета данного договора и содержит наименование работ, определяет их объем и технические характеристики, требования к порядку их проведению, результатам работ и отчетной документации, устанавливает состав работ каждого этапа (элемента), а также их цену, что говорит о наличии менового элемента, то есть при заключении договора стороны договорились о конкретном объеме встречного обязательства (выполнения определенной работы в соответствии с параметрами, указанными в техническом задании) в обмен на денежный эквивалент – цену договора.
Основной целью, которую преследуют стороны при заключении договора НИОКР является с одной стороны создание нового продукта, основанного на новейших знаниях и технологиях, с другой стороны – извлечение выгоды, полученной в результате создания такого продукта.
По договору НИОКР, в отличии от традиционных алеаторных сделок (игр и пари) обе стороны связаны комплексом взаимных прав и обязанностей. Так, в соответствии с по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием и передать их заказчику, а заказчик обязан в свою очередь принять и оплатить выполненные работы. Следует также отметить, что если в алеаторном договоре выигравшая сторона в случае получения выигрыша не обременена какими-либо дополнительными обязанностями по отношению к иным участникам сделки, то в отношении договора НИОКР законодатель предусматривает ряд таких обязанностей, обусловленных спецификой выполняемых работ, а именно: исполнитель обязан согласовать с заказчиком использование результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, передать результаты, не нарушающие исключительные права других лиц, обеспечить конфиденциальность полученных сведений. Кроме того, исполнитель должен известить заказчика об обнаружении нецелесообразности или невозможности продолжения работ. Только в этом случае заказчик несет обязанность по уплате понесенных исполнителем затрат. Следовательно, определенным действиям одной стороны соответствует встречная обязанность предоставить эквивалент другой стороне. Таким образом, как исполнитель, так и заказчик, принимает на себя определенные обязательства, рассчитывают лишь на встречное предоставление, из чего представляется возможным сделать вывод, что выраженная в п. 1 статьи 769 ГК РФ сущность договора как менового, возмездного, исключает возможность его существования в качестве алеаторной сделки.
Несмотря на то, что риск принято называть одним из квалифицирующих признаков алеаторной (рисковой) сделки сущность и правовое значение риска в договоре НИОКР отличается. В договоре НИОКР риск не является обязательным условием, как, например, в играх и пари, где риск игрока заключается не столько в эквивалентности встречного предоставления, сколько в недостижении цели вообще. То есть риск присущ содержанию алеаторной сделки и составляет ее сущность, при этом в большинстве случае он создается искусственным путем. Риск в договоре НИОКР не создается участниками сделки, а возникает в результате случайной невозможности исполнения договора, исходя из творческого характера предмета данного договора.
Как нам представляется, при изучении сущности и правовой природы риска в договоре НИОКР необходимо учитывать также феномен дуализма в понятии риска. Cуть данной концепции сводится к следующему: субъект договора проявляет свою волю на установление потенциального риска, связанного с невозможностью или нецелесообразностью выполнения работ. При этом он допускает возможность наступления негативных имущественных последствий, возникших в результате его действий, однако наступление таких последствий не зависит от его воли и сознания и которые он не может предотвратить в силу новизны и сложности предмета договора НИОКР.
Объективная теория риска основана на возникновении обстоятельств, объективных опасностей не зависящих от воли субъекта, повлекших за собой негативные последствия в виде имущественных потерь. Рисковость договора НИОКР заключается в случайной невозможности и/или нецелесообразности продолжения работ, а также получении не только положительного, но и отрицательного результата. Законодателем установлен особый правовой режим, в соответствии с которым риски случайной невозможности исполнения договоров на выполнение НИОКР несет заказчик, если иное не установлено законом или договором. Следует отметить, что в ходе выполнения своих обязательств по договору заказчик непосредственно не проявляет волю на возникновение данного риска, этот риск наступает объективно, исходя из специфики предмета договора НИОКР. Иначе говоря, риски возлагаются на заказчика независимо от его воли, что является по сути примером проявления объективной теории.
Исходя из изложенного следует в целом согласиться с выводами, сделанными рядом ученых, что данное законодательное решение о возложении риска случайной невозможности исполнения на заказчика не соответствует понятию алеаторности сделок, предполагающих сознательное подчинение сторонами своих действий не собственному волевому решению относительно конечных результатов сделки, а случайному событию.
Субъективная теория представляет риск в качестве «психического отношения субъекта к результату собственной деловой деятельности или активности других лиц, а также как объективные случайные события, выражающиеся в осознанном допущении вероятности наступления отрицательных имущественных и иных последствий».
Исходя из субъективной теории под риском, возникающим в ходе выполнения договора НИОКР понимается «возможное или вынужденное (необходимое) решение, принятое субъектом в условиях неопределенности последствий».
Таким образом, представляется, что с одной стороны, риск в договоре НИОКР это не только следствие действия (воли) субъекта договора (заказчика, исполнителя), но также его возможный выбор в условиях неопределенности, связанной с творческим характером предмета договора. Следовательно, возникает ситуации, при которой из-за недостатка или отсутствия необходимой информации, незнания или непонимания, субъект не может оценить вероятность наступления возможных последствий. С другой стороны, риск как принятие субъектом определенного решения – это, прежде всего, его волевое поведение, с которым связано возникновение возможных негативных последствий. Вступая в договорные отношения, исполнитель по договору НИОКР, принимая на себя обязательства по выполнению определенных работ, сознательно идет на риск случайной невозможности или нецелесообразности дальнейшего исполнения, проявляя свою творческую инициативу в выборе методов проведения научных исследований и выборе решения поставленной научной или технологической задачи. Заказчик же в свою очередь идет на риск возмещения затрат Исполнителю даже в случае неполучения запланированного результата. При этом в силу наличия элемента новизны и творчества в предмете договора, в ходе его выполнения могут возникнуть обстоятельства, не зависящие от воли сторон, и наступление которых стороны не могли предвидеть.
Следует также отметить, что несмотря на отсутствие в Гражданском кодексе РФ специальных требований в отношении сторон договора НИОКР, специфика данных правоотношений заключается в том, что на практике исполнителями данного вида работ являются научные и образовательные организации, общественные объединения научных работников, промышленные предприятия и иные юридические лица, осуществляющие такую деятельность в качестве основной, то есть систематически. При этом законодательно установлено, что осуществление указанными лицами научной и\или научно-технической деятельности возможно только при условии, если она предусмотрена их учредительными документами.
Одновременно с этим законодатель оперирует понятием «квалифицированный заказчик», под которым понимается лицо, которое инициирует реализацию научного проекта, формирует техническое задание, устанавливает и согласовывает требования к исполнителям, а также размещает заказы на проведение НИОКР. Кроме этого, квалифицированный заказчик принимает участие в приемке результатов данного проекта и его финансировании. В качестве квалифицированного заказчика выступает как федеральный орган исполнительно власти (орган государственной власти субъекта), так и организация, действующая в реальном секторе экономики.
Вышесказанное позволяет полагать, что договор на выполнение НИОКР это сделка, основанная на хозяйственном (предпринимательском или коммерческом) риске, который возникает в связи с осуществлением субъектом хозяйственной деятельности в области НИОКР.
Следует также заметить, что договоры НИОКР, в отличии от традиционных алеаторных сделок (игр и пари) не обладают также такими особенностями правового регулирования как ограничение права на судебную защиту. Представляется, что такое законодательное решение обусловлено в первую очередь тем, что сделки, связанные с организацией игр и пари не выгодны, и могут нанести экономический вред как государству в целом, так и отдельному субъекту, в то время как научно-техническое развитие является одним из приоритетов государственной политики современного государства.
На основании проведенного анализа можно сделать вывод, что в отличии от алеаторной сделки, где ее экономический результат и правовые последствия определяются случайным событием, а удача, шанс играют ключевую роль, случай как таковой в договорах НИОКР не имеет решающего значения для хода их исполнения. Кроме того, в исследуемой правовой конструкции присутствует встречное предоставление и реальный обмен исполнениями, что говорит о меновом характере данного договора.
Риск в договоре НИОКР не создается участниками сделки искусственно, что присуще алеаторной сделке, а возникает в результате случайной невозможности исполнения договора, исходя из творческого характера предмета данного договора.
Таким образом, в общем смысле договор НИОКР, несмотря на рисковый характер, не обладает признаками алеаторной сделки.