Юридические риски при заключении договора

Юридический риск — источники и законодательное определение

Упомянутые в вышеназванном пункте виды деятельности невозможны без заключения соответствующих сделок и договоров, на что прямо указывают статья 153 и пункт 1 статьи 420 ГК РФ. Таким образом, на заключаемую организацией сделку переносится большинство рисков, изначально присущих предпринимательству.

Несмотря на всю важность оценки и прогнозирования возможных юридических рисков при заключении договоров для хозяйствующего субъекта, в отечественном законодательстве отсутствуют нормативные акты, которые содержат легальное определение юридических рисков, их классификацию, методику оценки и перечень мероприятий, направленных на снижение влияния непредвиденных факторов. Единственным документом, который может быть использован на практике, является рекомендательное письмо ЦБ РФ «Об организации…» от 30.06.2005 № 92-Т, определяющее общие принципы работы банков по изучению и влиянию правовых рисков на выгодность совершаемых ими сделок и деловую репутацию организации. Хотя круг адресатов письма ограничен, большинство из рекомендаций в силу своей универсальности могут быть использованы по аналогии и при заключении сделок нефинансовыми компаниями.

Определение и классификация правовых рисков

Пункт 1.1 письма № 92-Т обозначает, что правовым риском следует считать вероятность наступления убытков либо негативного влияния на восприятие компании ее клиентами и контрагентами (т. е. ущерба деловой репутации). Риски, в зависимости от источников их происхождения, пункт 2.1 того же письма делит на внутренние и внешние.

К внутренним юридическим рискам при этом относятся (пункт 2.1.1):

• несоответствие учредительной документации, деятельности компании и практики заключения сделок требованиям законодательства;
• неэффективную организацию деятельности юридического подразделения компании, отсутствие должной координации с руководством и другими отделами, пренебрежение необходимостью проведения юридической экспертизы сделок, грубые ошибки при заключении контрактов и т. п.;
• нарушение компанией условий заключенного договора — как умышленное, так и вынужденное (ввиду принятия на себя несоразмерных возможностям обязательств);
• недостаточное внимание при проведении технических усовершенствований, внедрении системы электронного документооборота, использовании электронных ресурсов для переписки с контрагентами, участия в тендерах, конкурсах и т. д.

К внешним факторам относятся (пункт 2.1.2):

• не зависящие от воли сторон обстоятельства (изменения в законодательстве, повышение действующих или введение новых налогов, ужесточение требований к осуществляемой деятельности и т. д.);
• неисполнение контрагентами своих обязательств (как умышленно, так и вынужденно).

Общие мероприятия по оценке и минимизации правовых рисков

Пункт 2.2 письма № 92-Т обозначает, что основа управления рисками — это комплекс правовых и организационных мероприятий, направленных на максимально возможное их снижение.

К основным организационным мерам, которые могут быть приняты компанией, можно отнести:

• определение основных и второстепенных факторов риска при заключении сделок с учетом специфики деятельности компании;
• определение критериев допустимости риска при заключении сделки, а также условий, при которых она не может быть заключена, несмотря на всю привлекательность предложенных условий;
• назначение ответственного лица (либо нескольких лиц с разграничением компетенции между ними), на которое будет возложена обязанность проведения мероприятий по оценке и минимизации рисков;
• создание системы взаимного информирования о возможных рисках между руководством компании и юридической службой, а также между заинтересованными подразделениями (системы визирования и согласования решений и управленческих действий);
• определение порядка отграничения правовых рисков при подписании соглашений от рисков иного характера (кредитных, финансовых, производственных и т. д.);
• создание системы мониторинга и оценки уровня рисков в отношении как самой компании, так и ее потенциальных клиентов (контрагентов);
• создание системы контроля за действиями юридической службы и иных специалистов, принимающих участие в заключении договоров.

Правовые меры

Если при этом специфика проведения общих мероприятий будет во многом определяться размерами компании, характером и степенью рискованности выбранных ею видов хозяйственной деятельности, количеством и сложностью заключаемых сделок, то инструкция для деятельности юриста фирмы будет во многом универсальна.

Для простоты изложения практических мер возьмем принцип разграничения факторов риска, закрепленный в пунктах 2.1.1 и 2.1.2 письма, на внешние (зависящие от воли контрагента и независящие от воли обеих сторон), а также внутренние, зависящие целиком от эффективности работы самой компании.

Законодательные и налоговые риски при заключении договоров

Принятие новых законодательных актов, введение различных запретов, санкций и ограничений, касающихся уже заключенной сделки, неизбежно приводит к последствиям, предусмотренным статьей 451 ГК РФ, то есть влечет необходимость расторжения или пересмотра уже заключенного договора. Важно помнить, что расторжение сделки в процессе ее исполнения, согласно пункту 3 статьи 451 ГК РФ, ведет к справедливому распределению между сторонами расходов, понесенных в ходе исполнения договора. В большинстве случаев это влечет вместо ожидаемого получения доходов обнаружение как прямых убытков, так и упущенной выгоды, которая не может быть взыскана с контрагента ввиду отсутствия его вины.

К данной категории рисков также следует отнести и риск повышения налоговых ставок (введения новых платежей), акцизов, сборов, пошлин. Поскольку затраты на уплату обязательных платежей заранее включаются в стоимость товаров, работ и услуг, производимых компанией, любые изменения связанных с этим показателей влияют на себестоимость производимой продукции, которая уже зафиксирована в договоре.

Меры по минимизации рисков, не зависящих от сторон договора

Законодательные и налоговые риски при заключении договоров могут быть снижены за счет проведения определенных мероприятий:

1. Регулярного (например, раз в месяц) мониторинга изменений в законодательстве (как налоговом, так и распространяющемся на деятельность компании).
2. Учитывая определенный интервал времени между принятием нормативных актов и их вступлением в силу, а также анонсированием предполагаемых изменений и их юридическим закреплением в нормативном акте, разумно также проводить регулярный мониторинг новостей и сообщений о деятельности государственных органов, в сферу регулирования которых входит деятельность компании. Например, согласно пункту 1 статьи 5 НК РФ, закон о введении новых налогов или сборов может вступить в силу лишь с 1 января года, следующего за годом принятия, но не ранее чем спустя 1 месяц со дня официального опубликования, что заранее позволяет принять необходимые меры.
3. При высокой степени вероятности принятия государственных регулятивных мер возможные действия компании и последствия для сделки необходимо заранее согласовать с контрагентом и закрепить данное соглашение в тексте договора. При этом в ряде случаев можно и вовсе отложить заключение договора до выяснения обстоятельств.
4. При большой вероятности увеличения обязательных платежей на практике величина их повышения может быть заранее заложена в цену сделки.

Оценка рисков при заключении договоров (изучение контрагентов)

В приложении № 1 к письму ЦБ РФ № 92-Т сформулированы рекомендации для банков по изучению своих клиентов и партнеров. Согласно им, оценка риска неисполнения условий соглашений со стороны контрагента осуществляется путем сбора всей доступной о нем информации и последующего ее анализа.

Следует помнить, что бухгалтерские данные организации, как правило, недоступны для третьих лиц, поэтому получить точную и достоверную информацию о величине прибыли, убытков, размере собственного капитала, величине дебиторской и кредиторской задолженностей зачастую не представляется возможным. На практике могут использоваться следующие источники получения информации:

• общедоступные сведения из реестров, ЕГРЮЛ, баз данных органов власти об участии организации в аукционах, тендерах, инвестиционных и прочих проектах;
• данные судебных органов о количестве и характере финансовых и юридических претензий к организации-контрагенту, в том числе рассмотренных судами дел с участием интересующей организации;
• ресурсы исполнительных органов власти, например ФССП, прокуратуры, трудовой инспекции, на которых публикуется информация о наличии у организаций и ИП задолженности перед бюджетом, работниками, контрагентами, а также жалобах и претензиях к деятельности компании, проведении контрольных мероприятий, проверок и т. д.;
• информацию СМИ, сведения о проведении рекламных кампаний, расширении деятельности, изменении ассортимента выпускаемой продукции и т. д.

Сбор и систематизация полученных данных могут быть поручены конкретному сотруднику. Периодичность их анализа и предоставления руководству логично закрепить в соответствующем локальном нормативном акте.

Методики анализа рисков срыва сделки контрагентом

На практике широко применяются статистические методы оценки факторов риска. Суть данной методики заключается в выборе юридических показателей (одного либо нескольких) деятельности организации за определенные промежутки времени и их последующее сравнение.

Допустим, организацией в ходе 5-летнего сотрудничества с контрагентами была получена следующая информация о наличии судебных дел, где контрагенты выступали ответчиками, и административных претензий к ним:

Приведенный график судебных и административных претензий наглядно свидетельствует о том, что количество претензий к компаниям-контрагентам регулярно снижается, и позволяет сделать вывод о том, что сотрудничество с ними становится безопаснее. Соответственно, вероятность того, что заключенные договоры не будут исполнены по вине контрагентов, снижается.

Более сложные математические модели предполагают добавление пороговых коэффициентов, в случае достижения которых дальнейшее сотрудничество с контрагентом (новым клиентом) может быть признано неприемлемым ввиду высоких рисков неисполнения тем своих обязанностей.

Внутренние риски и их минимизация

В качестве пособия по минимизации внутренних рисков срыва сделки стоит рассматривать приложение № 2 к письму ЦБ РФ № 92-Т. Обозначенный документ содержит ряд практических рекомендаций по повышению уровня квалификации и стимулированию сотрудников компании к более ответственному подходу к своим обязанностям. Среди них:

• определение четких требований к квалификации сотрудника и перечня морально-деловых качеств, которыми он должен обладать;
• своевременная разработка и доведение до сведения каждого сотрудника, занимающегося составлением и экспертизой договоров, требований, должностных инструкций, перечня прав и обязанностей, способов взаимодействия с руководством, порядка информирования и координации действий с другими подразделения организации;
• требование от сотрудников неукоснительного соблюдения правил работы с коммерческой тайной, норм профессиональной этики, а также добросовестного ведения отчетности и документооборота;
• регулярное повышение квалификации, а также должное материальное стимулирование за добросовестный труд и достигнутые успехи.

Юридическая экспертиза сделок

Одним из мероприятий по уменьшению вероятности возникновения юридического риска является регулярная и качественная экспертиза всех соглашений, заключаемых компанией. Порядок проведения такой экспертизы может быть закреплен во внутреннем документе компании. Функции по контролю за качеством ее проведения возлагаются, как правило, на руководство.

Юридическая экспертиза может производиться по следующей схеме:

1. Проверка соблюдения формы сделки, правильности и своевременности направления оферты и акцепта договора.
2. Проверка существенных условий договора (обязательна в отношении предмета, сроков исполнения и стоимости товаров, работ услуг), а также условий, которые предусмотрены специальными нормами ГК РФ. Например, при заключении договора займа обязательным условием такой сделки, в силу пункта 1 статьи 810 ГК РФ, является возврат полученных взаймы денег.
3. Уточнение наличия в договоре информации о правах и обязанностях сторон, способах обмена информацией и ведения переговоров по изменению условий сделки, учете форс-мажорных обстоятельств, возможности привлечения третьих лиц для исполнения соглашения, заключении дополнительных соглашений и т. д.
4. Проверка наличия дополнительных гарантий, таких как залог, банковская гарантия, авансирование, поручительство и т. п.

Технические меры по минимизации правовых рисков

Пунктом 2.2.7 письма № 92-Т  предусмотрен ряд технических мер по упрощению работы юридической службы и, как следствие, снижению вероятности ошибок. Среди них:

• унификация текстов и форм составляемых договоров;
• создание удобной системы учета и хранения всех ранее заключенных соглашений;
• проведение анализа качества исполнения тех или иных положений, необходимости конкретизации в будущем отдельных пунктов договоров;
• создание удобной системы согласования текстов соглашений с другими подразделениями компании и визирования их руководством;
• оптимизация нагрузки на юристов компании;
• обеспечение регулярного доступа к нормативным базам, судебной практике, справочной юридической литературе.

***

Подводя итог, остается отметить, что выявление рисковых факторов, а также минимизация их последствий за счет перечисленных в статье мер при составлении и подписании договоров — это важнейший элемент обеспечения юридической безопасности при ведении бизнеса, предотвращении нанесения материального ущерба или вреда деловой репутации компании.

Еще больше материалов по теме в рубрике: "Договор".